WANDER RODRIGUES
Publicado por
WANDER RODRIGUES BARBOSA
em 28/11/2019

Franquia de Sucesso

13 Erros que não devem ser cometidos pelo franqueado

/admin/upload/b420edf66a06603fa5699ad18c7717cd.webp

Abrir um negócio pode ser uma excelente opção de investimento e pode significar a independência financeira do novo empresário, assumindo e dedicando-se a um tipo de empreendimento que lhe garanta renda e tranquilidade financeira.

Entretanto, iniciar um negócio novo é altamente arriscado e as possibilidades de insucesso são reais. Aliás, estatisticamente, a possibilidade de fracasso é maior.

Segundo o IBGE, cinco anos após serem criadas, pouco mais de 60% das empresas já fecharam as portas.  Do total de 733,6 mil empresas que nasceram em 2010, 277,2 mil (37,8% do total) sobreviveram até 2015.

Por conta destes indicadores, o novo empreendedor precisa dedicar-se ao novo negócio com responsabilidade e comprometimento, lançando mão de todos instrumentos possíveis para garantir o êxito da nova atividade empresária.

Desta maneira, dentre as diversas cautelas inerentes à qualquer novo empreendimento (conhecimento de mercado, aptidão, elaboração do plano de negócios Etc) outras estratégias precisam ser conhecidas e corretamente avaliadas para, eventualmente, serem aplicadas no desenvolvimento desta nova atividade.

Uma das estratégias possíveis é investir em uma franquia.

É que segundo o Sebrae, a taxa de mortalidade das pequenas empresas com até dois anos de operação é de 25%. Enquanto isso, no franchising[1], o mesmo indicador é de 3%.  

Esse é um dos motivos — senão o principal — que levam os investidores a aportarem recursos em franquias. O motivo é simples: as franquias já passaram por aquele tempo de maturação do negócio. Esse período é quando são feitos testes com consumidores e clientes e a adaptação da marca à sua demanda. Resumindo, as franquias são mais maduras, e isso faz toda diferença no mundo dos negócios e reduz significativamente as possibilidades de insucesso.

Entretanto, apenas investir numa franquia ainda não é suficiente para que o sucesso seja garantido – ao contrário, é imprescindível que diversas ações sejam tomadas para, seguindo um modelo de negócio já experimentado, colocar em prática um modelo de negócio previamente definido e maturado.

Portanto, a disciplina e envolvimento direto com o negócio mostram-se altamente pertinentes e aconselhável para que o capital investido possa dar os frutos que dele se espera.

As atitudes positivas ao iniciar e conduzir um negócio são temas encontrados em milhares de livros, revistas, vídeos e uma infindável fonte de conteúdos que prometem formar exímios administradores.

Este artigo, ao contrário, limita-se a apontar atitudes negativas dentro deste seguimento, ou seja, exclusivamente relacionadas ao adquirente de uma franquia e que devem ser conhecidas e evitadas a qualquer custo.

O escritório de advocacia Wander Barbosa Advogados, especializado em consultoria jurídica em franchising, por meio de pesquisa realizada junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo no bojo de mais de mil ações judiciais entre fraqueadoras e franqueados, pôde detectar diversos processos que tinham como causa questões pontuais e que, após seleção dos temas mais comuns, serão aqui apresentadas.

Desta maneira, somando-se a inúmeras outras atitudes positivas, observando o empreendedor as condutas negativas adiante enumeradas, estará dando um passo a mais para garantia do sucesso do negócio.

Atente-se: ainda que o franqueado se cerque de todas as ações necessárias e desejáveis para garantia do sucesso do negócio, ainda assim poderá sujeitar-se ser impactado em decorrência da conduta do próprio franqueador, em tese, responsável pelo sucesso do modelo de negócio e diretamente vinculado aos resultados positivos daquele que adquire a franquia.

Na prática, o franqueador é tido como o seguro garantidor do sucesso do empreendimento – aliás, é por isso que se paga a taxa de franquia e os Royalties[2].

Alguns dos pontos tratados neste artigo buscam preparar o franqueado a resguardar-se juridicamente em decorrência de fatores imputáveis ao franqueador, permitindo-lhe exigir deste, a correspondente responsabilização, acaso suas ações ou omissões tragam prejuízos ao investidor ou não se obtenha o sucesso prometido.

Veja, para reproduzir corretamente o modelo e se beneficiar de um negócio experimentado e bem-sucedido, o franqueado deverá receber orientação para a instalação e a operação da unidade franqueada, mantendo o padrão exigido e remunerando a franqueadora pela concessão dos direitos e pela transferência desses conhecimentos.

Desta forma, a presença do franqueador na gestão da unidade franqueada é umbilicalmente ligada aos resultados efetivamente colhidos, de modo que, se esta presença não se fizer suficiente, poderá colocar em risco a própria existência do negócio.

Assim, a omissão do franqueado em exigir do franqueador a correta e adequada consultoria poderá ser compreendida com uma atitude negativa que deve ser observada e evitada, quando o correto seria exigir deste, o cumprimento de sua obrigação enquanto franqueador ou , em caso de recusa, a produção e registro de provas idôneas para em caso de fracasso, obter judicialmente a justa indenização.

Observe, o franqueador precisa acompanhar o desempenho dos franqueados para que um mau desempenho não ponha em risco a saúde financeira da franquia e sua imagem no mercado; Omitir-se quanto à esta obrigação poderá comprometer a existência e prosperidade de todos os demais franqueados.

É esta, portanto, uma das razões pela qual deve o franqueador ser exigido ininterruptamente a cumprir, com excelência, esta obrigação precípua que é transferir a todos os franqueados o know-how que garantirá o sucesso de todos.

Assim, como no exemplo anterior, inúmeras outras condutas devem ser compreendidas e evitadas, adotando-se na hipótese um comportamento proativo que permitirá ao franqueado obter a segurança e tranquilidade necessária. 

 

  1. Concordar com a Cláusula que elege o juízo arbitral.

É comum o franqueador optar pelo juízo arbitral como o foro competente para conhecer e julgar eventuais disputas durante a vigência do contrato de franquia.

A eleição do juízo arbitral impede que as partes utilizem-se do poder judiciário para solução de questões litigiosas, obrigando que qualquer discussão seja levada exclusivamente ao juízo arbitral.

A Lei Brasileira de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/1996) consagra, em seu art. 8º, parágrafo único, o chamado princípio da competência-competência, segundo o qual caberá aos árbitros decidirem sobre a sua própria competência (sujeita a análise posterior do Poder Judiciário, nas hipóteses previstas para anulação do laudo arbitral).

O princípio estabelece, portanto, um limite à interferência do juiz estatal, diante da opção das partes pela arbitragem.

Muito embora seja possível relacionar os inúmeros benefícios em utilizar-se do juízo arbitral, para as franquias, conforme será adiante demonstrado, não parece ser uma boa alternativa.

 

Ausência de publicidade

A franqueadora que utiliza o juízo arbitral como aquele competente para dirimir as questões controversas com seus franqueadores poderá ter omitida a existência de conflitos com outros franqueados.

É que o princípio da publicidade vigente no Poder Judiciário e que permite a qualquer pessoa, a busca e obtenção de eventuais processos judiciais em trâmite ou findos, não é possível quando se elege o juízo arbitral.

A Circular de Oferta de Franquia – COF , que deverá ser entregue previamente ao candidato a franqueado, exige que ali sejam lançadas as demandas judiciais em que a franqueadora está envolvida, permitindo ao futuro investidor avaliar as possibilidades de impacto direto na marca e até mesmo o risco que seu investimento estará sujeito.

Entretanto, as disputas legais envolvendo a franqueadora que opta em eleger o juízo arbitral, jamais chegará ao conhecimento do candidato a franqueado, tendo em vista que não vigora nesta justiça particular o princípio da publicidade vigente no poder judiciário.

Por cautela e proteção da sua imagem no mundo dos negócios, as empresas tendem a cuidar para que não cheguem ao conhecimento público informações que apontem seus erros ou suas más condutas, revelem segredos empresariais (estratégicos, financeiros, tecnológicos) de vital importância ou até mesmo os valores discutidos em juízo.

Por isso, a possibilidade de se confidenciarem todas ou mesmo apenas algumas informações contidas no processo arbitral certamente se insere na dinâmica de incentivos[3] para elas optarem pela arbitragem em detrimento do juízo estatal, uma vez que neste a publicidade é a regra e o sigilo, a exceção.

Logo, a franqueadora que opta comumente pelo juízo arbitral, poderá ter seus erros e condutas negativas omitidos dos possíveis franqueados, impedindo que estes tenham acesso à integralidade de informações capazes de lhes permitir uma tomada de decisão clara e fundada em dados jurídicos confiáveis.

 

Custos elevados

A realidade brasileira aponta que, sob o ponto de vista das custas procedimentais, a arbitragem é consideravelmente mais cara do que a jurisdição estatal. O alto custo dos procedimentos arbitrais é questão pacífica na doutrina internacional.

Fazendo referência aos relatórios CIArb Costs of International Arbitration Survey 2011 do Chartered Institute of Arbitrators (CIArb), Investor–State Disputes da United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) e Government Perspectives on Investor-State Dispute Settlement da Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), Von Goeler aborda o tema da seguinte forma:

 

International arbitration proceedings are expensive. While the arbitration community keeps striving to provide the users of international arbitration with tools to save time and costs, these efforts for procedural reform have their natural limits. Parties must recognize that good arbitration costs a good deal of money. Some parties may be willing to pay these costs, but are unable to. Other parties are able to pay them, but may be unwilling to. Pursuing international arbitration can be risky, and a significant drain on cash flow[4]

[Os procedimentos de arbitragem internacional são caros. Embora a comunidade de arbitragem continue se esforçando para fornecer aos usuários da arbitragem internacional ferramentas para economizar tempo e custos, esses esforços para a reforma processual têm seus limites naturais. As partes devem reconhecer que uma boa arbitragem custa uma boa quantia de dinheiro. Algumas partes podem estar dispostas a pagar esses custos, mas não podem. Outras partes podem pagá-las, mas podem não estar dispostas a fazê-lo. A busca de arbitragem internacional pode ser arriscada e um dreno significativo no fluxo de Caixa]

A título de exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, exige ao litigante o adiantamento de custas processuais calculadas, em média, a 1% do valor da causa, entretanto, deverá ser observado o valor mínimo de 5 (cinco) e máximo de 3.000 (três mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo segundo o valor de cada UFESP vigente no primeiro dia do mês em que deva ser feito o recolhimento.

Para o exercício de 2019, o valor da UFESP é de R$ 26,53.

Em resumo, para uma causa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) deverá o autor da ação desembolsar R$1000,00 (um mil reais).

Entretanto, acaso faça adesão a um Contrato de Franquia onde existe eleição do juízo arbitral, o valor das custas inciais poderá variar  e alcançar cifras de até 12% em média, ou seja, na mesma causa onde o valor em discussão seria de R$100.000,00, teria o autor que providenciar o desembolso entre 10 e R$17.000,00

Já para uma causa onde o valor da disputa seja de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), o Tribunal de Justiça de São Paulo exigiria o pagamento do teto de 3000 UFES, ou seja, R$79.590,00 (setenta e nove mil, quinhentos e noventa reais).

As mesmas taxas, todavia, seria bastante diferente se acaso exista eleição de uma das principais câmaras arbitrais, conforme indicado nesta tabela:

CIESP-FIESP

R$ 242.770,00

CAM-CCBC

R$ 578.000,00

CAMARB

R$ 346.380,00

 

Portanto, a eleição de um juízo arbitral visa atender muito mais aos interesses da franqueadora do que do franqueado, tanto do ponto de vista da publicidade quanto dos altos custos envolvidos ao acionar esta justiça privada.

Não raras vezes, o adquirente de uma franquia se socorre a financiamentos bancários ou utiliza todas as suas reservas para iniciar este negócio e, com absoluta certeza, eventual necessidade de socorrer-se ao judiciário será sobremaneira dificultosa em razão dos elevadíssimos custos que terão que ser desembolsados para esta finalidade.

Não poucas as vezes, quando os problemas surgem, a franqueada já está experimentando um volume de vendas e faturamento reduzido, experimentando dificuldades financeiras que, eventualmente, tiveram como causa uma conduta da própria franqueadora.

Nesta hipótese, lhe restará tão somente assistir a injustiça imperando em razão da impossibilidade de buscar o socorro judicial.

Desta maneira, não deve o candidato a franqueado deixar de considerar esta hipótese, recomendando-se que não concorde com a eleição de juizo arbitral imposta pelo franqueador.

 

  1. Assinar recibo da COF. sem que tenha recebido-a.

Tido como uma das principais queixas lançadas em juízo e muito embora haja expressa previsão legal à despeito da obrigatoriedade do franqueador entregar ao candidato a franqueado a Circular de Oferta de Franquia, muitos não o fazem e pior, colhem do franqueado uma assinatura declarando tê-la recebido.

Esse descuido pode ser fatal.

Evidentemente, o franqueador que assim procede, busca omitir informações à despeito de seu negócio que certamente obstaria a continuidade das tratativas, especialmente se este estiver em crise financeira e rumando a falência.

A conduta, portanto, deve ser vista com significativa ressalva e extremo cuidado. Uma rede séria e ética e com boa saúde financeira, bem administrada e promissora jamais adotaria uma conduta tal como esta aqui apontada.

Os tribunais brasileiros, infelizmente, estão abarrotados de disputas judiciais iniciadas por franqueados que somente tiveram conhecimento da existência da COF quando já era tarde demais.

 

  1. Desconhecer as taxas e obrigações financeiras.

A informação sobre todas as taxas que deverão ser pagas pelos franqueados durante a vigência do contrato de franquia devem ser descritas no primeiro documento recebido pelo candidato – a COF.

Não se sabe exatamente por qual razão, mas ainda assim, esse é um dos principais pontos de conflito nos contratos de franquia.

O não pagamento destas obrigações pode levar à rescisão do contrato, assim como algumas franquias podem cobrar taxas abusivas embutidas nos produtos que deverão ser adquiridos pelo franqueado ou nos serviços que lhe serão prestados.

É fundamental que os franqueados compreendam o que esses valores remuneram e, além de compreenderem que o modelo deve gerar lucros para o franqueador, sintam-se beneficiados com a aplicação dos recursos na melhoria constante do suporte oferecido à rede e nas inovações que ajudem a manter a competitividade da marca.

Em geral, os problemas surgem quando há quebra de acordos, falta de comunicação, as expectativas em relação às vendas não se confirmam, os atrasos retardam o início das operações, gerando despesas sem a contrapartida de receitas, o suporte é considerado insuficiente ou inexistente, quando os erros de gestão cometidos pelo franqueado reduzem sua margem de lucro ou quando ele não possuía os recursos suficientes para suportar as despesas até que as operações se tornassem rentáveis.

É importante reconhecer que não existe a possibilidade de atuação dentro do Sistema de Franquias sem o pagamento de taxas e que existe uma relação de interdependência e que o modelo deve ser lucrativo para ambas as partes, entretanto, é obrigação do franqueador esclarecer exaustivamente estes compromissos.

Também é prudente que o franqueado tenha pleno conhecimento destas obrigações, podendo inclusive questioná-las ou solicitar alterações antes da assinatura do contrato de franquia.

 

 

 

  1. Não ler a COF ou fazê-lo sem atenção.

A Lei nº 8.955/1994 determina que todas as informações contidas na COF sejam escritas de forma clara e objetiva, como, aliás, todo o texto da COF deve ser.

No histórico, o objetivo é apresentar a empresa e dar conhecimento sobre os fatos mais relevantes ocorridos desde a sua constituição para que o empreendedor conheça um pouco do percurso trilhado pelos franqueadores e possa, juntamente a outras informações, concluir se deverá investir no negócio que está sendo apresentado a ele.

Além de conhecer o perfil de franqueado, a missão, visão e valores da rede, outras informações relevantes devem constar deste documento.

 Conhecer a situação das marcas e patentes perante o INPI, a razão social do franqueador e de todas as empresas a que a franquia esteja diretamente ligada, seus nomes-fantasia, forma societária, endereços, CNPJ, tempo de atuação e as mudanças ocorridas em sua participação societária auxiliam o empreendedor na fase de levantamento de informações sobre a empresa.

As pendências judiciais em trâmite na justiça estadual e federal, especialmente a trabalhista, precisam ser minuciosamente avaliadas, incluindo os riscos inerentes a estas e a real possibilidade de intervenção na capacidade econômica da franqueadora e que, a depender da  intensidade, colocará toda a rede em risco.

Havendo alguma pendência judicial, o candidato precisará conhecer o processo para concluir se ele poderá impactar negativamente o negócio franqueado. Processos envolvendo o questionamento do direito de uso da marca, patentes de produtos ou que envolvam disputa com ex-sócios da empresa podem afetar toda a rede e até mesmo inviabilizar a franquia. Caberá ao candidato a franqueado buscar informações antes de concluir a compra.

 

  1. Não possuir o capital necessário para aquisição da franquia e manutenção do capital de giro pelo prazo de 6 meses.

Tomado por uma expectativa de conquista do sucesso financeiro, muitos empresários aderem a uma franquia dotados de um otimismo além do razoável, acreditando que o faturamento a ser obtido logo nos primeiros meses farão frente às despesas correntes.

Todavia, nada obstante tratar-se de questão elementar na gestão de novos negócios, esta conduta tem sido a causa de incontáveis lides instauradas com vistas à responsabilização da franqueadora ante aos parcos resultados obtidos nos primeiros meses.

Não existe um tempo padrão para que uma empresa comece a dar lucro, pois isso pode variar de acordo com diversos fatores, como investimento inicial, o segmento de mercado, a forma como a participação dos sócios é paga, etc.

O lucro acontece após a empresa chegar ao ponto de equilíbrio, ou seja, começar a gerar receita o suficiente para cobrir todos os seus custos.

Há casos em que o equilíbrio entre receitas e despesas pode demorar meses ou, até mesmo, anos. Por isso é muito importante que o empreendedor se prepare antes de abrir o negócio e faça uma reserva para cobrir despesas durante o período em que a empresa ainda não estiver sendo lucrativa.

Evidentemente, muito embora o modelo de negócio tenha sido aprovado em outras oportunidades, as peculiaridades desta nova unidade franqueada podem exigir um tempo diferenciado para amadurecimento do negócio, não significando, necessariamente, que o negócio seja inviável em razão da ausência de resultados nos primeiros meses.

 

  1. Não notificar a franqueadora ou fazer prova disto quanto ao descumprimento de cláusulas contratuais por parte desta.

Em diversos casos judiciais analisados pelos advogados especializados em franquia do escritório Wander Barbosa Advogados bem como nas solicitações de ajuizamento de ações pelos próprios clientes, são corriqueiras as alegações de descumprimento de cláusulas contratuais pela franqueadora.

Estes descumprimentos, se efetivamente comprovados, seriam suficientes para responsabilização da franqueadora em razão dos danos obtidos a partir desta conduta.

Todavia, muito embora as queixas sejam de respeitável gravidade, deixa o franqueado de registrar ou fazer prova do ato no momento oportuno e, quando percebe que algo de mais grave ocorreu por conta daquela conduta no passado, perdeu-se a oportunidade de provar o ato.

Ocorre que,

/9+ parte que se socorre do poder judiciário para exigir a reparação de danos é detentora do ônus da prova, ou seja, aquele que alega a ocorrência de um fato, fica obrigado a prova-lo.

Esta prova tão somente será possível se os cuidados para preservação da

 

  1. Não exigir da Franqueadora sua intervenção e apoio técnico quando os resultados financeiros não se mostram equivalentes as perspectivas e metas prévias (Management) .

A falta de suporte operacional é motivo de conflitos nas redes de franquias. Ao adquirir uma unidade, o empreendedor espera que lhe seja repassado o conhecimento adquirido pela franqueadora e que ela continue a investir na evolução do sistema e na capacitação de seus franqueados.

Quanto mais experiência ela tiver e melhor aplicar os recursos decorrentes do recolhimento das taxas cobradas dos franqueados, maior será a sua chance de oferecer um bom suporte.

Assim, será possível desenvolver bons manuais, dar assessoria para a escolha do ponto, treinar os franqueados e suas equipes e auxiliá-los antes, durante e depois da inauguração, desenvolver canais de comunicação e estabelecer um Plano de Consultoria de Campo que os ajude a manter a qualidade da operação e de gestão de suas unidades.

Desta forma, o silêncio da franqueadora frente ao registro de resultados aquém do esperado, deve ser tratado diretamente com a franqueadora – esta, por sua vez, terá à disposição os mecanismos necessários para investigar, diagnosticar e apresentar propostas que objetivem a reversão do quadro negativo.

 

  1. Deixar de registrar ou fazer prova de eventuais previsões e perspectivas de faturamento apontado pela Franqueadora.

A abertura de um negócio é considerado um investimento de risco, sujeito à inúmeras variações que podem intervir diretamente no resultado da atividade, colhendo-se lucros ou registrando prejuízos.

O comprometimento do proprietário, suas habilidades técnicas, o tipo de produto ou serviço comercializado representam os principais elementos capazes de influenciar no resultado final da atividade.

Ao adquirir uma Franquia, pretende o investidor minimizar estes riscos, contando com a expertise do franqueado a garantia de um produto e marca já consolidados, permitindo assim seja elaborado um Plano de Negócios plausível. Em resumo, uma receita que já deu certo.

Logo, antes de firmar contrato para aquisição da franquia, o investidor busca diversas informações a despeito do investimento a ser realizado no início e as perspectivas de resultados a curto, médio e longo prazos.

Não raras vezes, o interessado em adquirir uma franquia é bombardeado por uma quantidade de informações e perspectivas de faturamento positivo em todos os cenários, garantidos por um modelo de negócio comprovadamente bem-sucedido.

Neste momento, é possível que o franqueador apresente perspectivas de faturamento e índices de sucesso por meio de mensagens eletrônicas, impressos ou até mesmo verbalmente, influenciando diretamente na tomada de decisão do candidato a franqueado.

Estas perspectivas e previsões otimistas não são e não podem ser interpretadas como promessa de resultado, mas servindo apenas como exemplificação do potencial do negócio, relembrando que o resultado final do negócio decorre de múltiplos fatores, como já narrado.

Entretanto, é possível que o modelo de negócio não seja viável, tendo o franqueador incorrido em erro ou dolo quando da venda de franquia, indicando um produto ou serviço com potencial baseado tão somente em teorias e que na prática, é absolutamente improvável.

Ao franqueado, após dispor de significativo investimento com base nestas falsas perspectivas, embora tenha trilhado minuciosamente todos os manuais fornecidos pela franqueadora e ainda assim experimentando resultados negativos, poderá exigir a correspondente indenização por perdas e danos, bastando comprovar, por todos os meios possíveis, as perspectivas e previsões de resultado apontados pela franqueadora e aquele efetivamente registrado.

Daí se extrai a necessidade de registro e guarda de todas as perspectivas e promessas de resultado assinaladas pela franqueadora, especialmente se estes números foram o fator determinante para a tomada de decisão do franqueado.

 

  1. Não obter parecer jurídico sobre a C.O.F.,  Pré-Contrato e Contrato de Franquias.

Durante a análise do modelo de negócio que está sendo franqueado, da leitura da COF, da minuta do contrato e da análise dos dados financeiros, é recomendável que o candidato busque a orientação de profissionais que possam ajudá-lo nesse período.

A compra de uma franquia muitas vezes representa anos de economia e não deve ser desperdiçada por um erro de avaliação que poderia ter sido evitado. Durante o período de análise, o candidato será avaliado pelo franqueador, mas ele também deverá avaliar a franquia e compará-la a outros investimentos.

Essa não é uma compra por impulso. Cabe análise e ponderação para que a parceria de fato aconteça e dure por muitos anos.

Infelizmente, o comportamento humano é imprevisível diante de determinados cenários, ou seja, se no decurso de um embate judicial puder o franqueador valer-se do excesso de determinada cláusula contratual, certamente irá fazê-lo sem qualquer cerimônia.

É comum, por exemplo, nos depararmos com contrato franquia com previsão de multa penal no valor equivalente a dez vezes o valor da taxa de franquia e que poderá ser aplicada acaso seja verificado qualquer descumprimento contratual.

Nesta hipótese, um mero atraso no pagamento de algum dos compromissos do franqueado para com o franqueador poderá dar ensejo a uma rescisão contratual antecipada e permitir a cobrança desta astronômica multa.

Evidentemente o franqueador já é experiente no seu negócio e já deparou-se com inúmeras situações perante seus demais franqueados, antevendo os problemas possível e fazendo inserir cláusulas contratuais que lhe garantiram um desfecho favorável quando determinados eventos tornarem a ocorrer.

Não se trata tão somente de conduta dolosa. Eventos externos, fortuitos e de força maior podem intervir significativamente na relação comercial que se aproxima e a solução não pode caminhar no sentido de favorecer tão somente uma das partes. É necessário, antes de tudo, que seja justa.

Ainda que eventuais distorções contratuais possam ser corrigidas judicialmente, decerto que cada vez menos os juízes interferem nos temos pactuados pelas partes, ou seja, sempre que possível se privilegia a manutenção das condições contratadas.

É que a relação comercial que ocorre entre o franqueador e o franqueado é uma relação comercial, não sujeita a proteção estatuída no Código de Defesa do Consumidor e por isso mesmo não se trata qualquer das partes como hipossuficiente.

A Lei da Liberdade Econômica em vigor desde agosto de 2019 reforçou ainda mais esta liberdade contratual ao dar nova redação ao art. 421 do Código Civil que fez constar em seu parágrafo único que nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional”.

Desta maneira, não poderá o franqueado alegar no futuro que foi enganado ou que foi surpreendido com letras minúsculas pela qual não se prestou atenção. Este princípio da intervenção mínima, exige que a integralidade do contrato, incluindo a interpretação hermenêutica dentro de um contexto lógico e direcionado ao tipo de negócio seja corretamente compreendido, questionado e se o caso, alterado.

Soma-se a isto, a existência de inúmeros contrato idênticos firmado com outros franqueados e que, acaso seja modificado em relação a um deles, permitirá que todos os demais o façam, causando assim impactos que podem comprometer a segurança e crescimento do negócio.

 

 

  1. Não visitar e conversar com outras franqueadas antes de adquirir a franquia.

É obrigação do Franqueador, antes de receber qualquer valor do futuro franqueado, entregar a COF. Neste documento encontra-se a lista dos franqueados e de todos os ex-franqueados que tenham se desligado da rede nos últimos 12 meses.

É vital para garantir o sucesso do negócio procurá-los e buscar informações sobre o suporte oferecido, a rentabilidade e a lucratividade do negócio, se as expectativas iniciais foram cumpridas e, no caso dos ex-franqueados, conhecer a razão por não estarem mais na rede, é dever de quem está buscando a franquia ideal.

É fato que existem muitos motivos para rescisões e que alguns deles podem não ser decorrentes de falha no modelo ou erro cometido pelo franqueador. O candidato precisará levantar as informações, confrontá-las e submetê-las ao franqueador durante a entrevista,

 

  1. Não exigir do franqueador a devida prestação de contas do fundo de propaganda.

A taxa de publicidade cobrada de todos os franqueados tem a finalidade de cobrir os gastos com ações de marketing que visem à divulgação da marca, produtos e promoções da franquia.

Segundo a legislação, ela deve estar especificada na COF, detalhando sua base de cálculo e o que ela remunera, da mesma forma que devem ser comunicadas aos franqueados a cobrança de qualquer taxa. Ela é um valor mensal e geralmente corresponde a um percentual do faturamento bruto, mas também pode ter um valor fixo estipulado pelas franqueadoras.

Algumas delas permitem que parte do valor a ser pago seja utilizado pelas franquias em ações de marketing local.

Os valores obtidos com a taxa podem ser depositados no caixa da franqueadora, mas para que haja maior transparência, é recomendável que eles sejam depositados em conta à parte e que haja uma prestação de contas periódica sobre a sua utilização.

Franquias bem estruturadas costumam contribuir para o fundo e estimular a criação de Conselhos de Marketing ou Conselhos de Franqueados para que eles possam ser consultados sobre as ações de marketing que estão sendo desenvolvidas.

A política de utilização das taxas, bem como a forma de gerir, divulgar e cobrar, varia de acordo com cada franqueadora, mas os conflitos decorrentes do uso desses recursos devem sempre ser minimizados.

Desta forma, é plenamente possível compreender que a taxa de propagando corresponde a um serviço adquirido pelo franqueado, passando a partir de sua aquisição, a ter o direito de exigir a correspondente prestação de contas com comprovação dos investimentos em marketing esperados.

 

  1. Não antever a possibilidade ou necessidade de cessão/venda da(s) unidade(s) franqueada(s).

Embora facilmente confundível, muitos investidores acabam por assinar um contrato de licenciamento de uso de marca acreditando estarem aderindo a um contrato de franquia:

Os contratos de licenciamento, para que tenham validade perante terceiros, têm que ser averbados/registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi).

Nas franquias, esta averbação não é obrigatórias para contratantes estabelecidos dentro do país, obrigando tão somente quando o franqueador está domiciliado no exterior.

As franquias são regidas pela Lei nº 8.955/1994, também conhecida como a Lei de Franquias e é caracterizada por um contrato mais complexo que o de licenciamento de marca, incluindo aí a necessidade de transferência de know-how, além de uma série de direitos e obrigações entre as partes, o que permite ao franqueado replicar o modelo de negócio com maior probabilidade de sucesso.

Além disso,  os contratos de franquia incluem o licenciamento da marca, mas não se resumem a isso;  A Lei de Franquias determina que o franqueado receba a Circular de Oferta de Franquia (COF) que é um poderoso instrumento que permite ao franqueado conhecer com maior profundidade algumas características do negócio que pretende aderir.

Contratos de licenciamento podem ser questionados na justiça, buscando-se o reconhecimento judicial para serem considerados uma forma disfarçada de franquia se incluir a transferência de know-how e o cumprimento de exigências típicas dos contratos de franquia empresarial.

Por essas e outras razões, tanto detentores de marcas e patentes quanto aqueles que desejam ter o direito de comercializá-las, precisam saber claramente, na hora de redigir ou analisar o contrato, se estão diante de um simples licenciamento do direito de uso da marca ou se está caracterizada a transferência de um modelo de negócio formatado, neste caso, uma franquia.

 

  1. Não analisar detidamente o balanço financeiro da Franqueadora.

Ao adquirir uma franquia, o investidor precisará entregar uma farta documentação que seja apta a comprovar sua capacidade financeira para gerir uma unidade franqueada. A franqueadora, por sua vez, precisa garantir viabilidade de seu negócio e do Plano de Negócios eleito para balisar as operações, notadamente informações financeiras que comprovem sua capacidade de atender às necessidades de gestão de sua rede.

A legislação determina a entrega dos balanços dos dois últimos exercícios juntamente à Circular de Oferta de Franquia - COF.  Todavia, outros pontos também precisam ser bem analisados e avaliados.

O pretendente a franqueado deve se informar sobre a regularidade fiscal e tributária da empresa, solicitando certidões negativas na esfera federal, estadual e municipal em que se encontra a sede da franqueadora.

Por meio de referências comerciais, como dos principais fornecedores, será possível verificar se há indícios de problemas financeiros devido ao não pagamento de produtos e serviços contratados.

A internet também é uma excelente ferramenta de pesquisa, em que o franqueado poderá verificar o cumprimento às exigências legais ou obter informações que possam ser utilizadas na fase de entrevistas com o franqueador.

Empresas de Análises cadastrais possuem instrumentos eficazes para indicar a saúde financeira do negócio no momento presente e apontar a tendência futura, considerando-se que é esperado que a marca continue a trilhar uma escala de crescimento sustentável em benefício tanto do franqueador quanto dos franqueados.

A análise dos balanços deve ser realizada, preferencialmente, por um profissional capacitado e que possa interpretá-los corretamente, transmitindo ao investidor o resumo desta análise em linguagem simples e compreensível.

Poderá o interessado em adquirir uma franquia, valer-se dos serviços de um advogado especialista em franchising. Este profissional entregará um parecer completo, incluindo análises minuciosas de toda a vida financeira da franqueadora com base em seus balanços e por meio de consultas em inúmeras ferramentas de análise de performance, bem como, a situação tributária em que se encontra.

 

Conclusões

Além de evitar os erros aqui lançados, deve o interessado em adquirir uma franquia buscar outros elementos que poderão contribuir para conclusão do seu projeto, especialmente a certeza de dedicar-se a uma atividade que realmente tenha afinidade e que lhe traga prazer e motivação.

O momento econômico pelo qual passa o país, à sensibilidade do produto ou serviço frente às políticas globais e a própria sazonalidade inerente ao tipo de negócio que se pretende investir.

Fatores intrínsecos à pessoa do gestor também devem ser corretamente avaliados, notadamente a capacidade e aptidão ao exercício da liderança, organização e disciplina na condução do negócio.

Investir numa franquia minimiza todos estes riscos, mas não os elimina por completo, exigindo-se do empresário uma conduta séria, responsável e dedicada, reconhecendo-se suas próprias competências e principalmente as características que precisam ser complementadas.

Nesta hipótese, é imprescindível que o empresário reconheça suas próprias limitações, suprindo-as mediante a contratação de profissionais que tenham aptidão naquela área deficitária ou até mesmo na admissão de um sócio com o perfil desejado.

Ademais, estamos certos que a consultoria de um advogado especialista em franquias poderá trazer inúmeros benefícios ao empresário, especialmente por contar com a segurança jurídica necessária para melhor compreensão dos riscos da atividade e os mecanismos legais para minimizá-los.

 

Para citar este artigo:

BARBOSA, Wander Rodrigues. Receita de Sucesso Para Investir em uma Franquia. São Paulo. Set de 2019.

 

DR. WANDER BARBOSA – Sócio fundador do escritório Wander Barbosa Advogados – Especialista em Franchising e Direito Empresarial, associado a ABF – Associação Brasileira de Franchising.

 

 

[1] Franquia, franchising ou franchise [francháiz] é uma estratégia utilizada em administração que tem, como propósito, um sistema de venda de licença na qual o franqueador (o detentor da marca) cede, ao franqueado (o autorizado a explorar a marca), o direito de uso da sua marca, patente, infraestrutura, know-how e direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços. O franqueado, por sua vez, investe e trabalha na franquia e paga parte do faturamento ao franqueador sob a forma de royalties. Eventualmente, o franqueador também cede ao franqueado o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistemas desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem ficar caracterizado vínculo empregatício.

[2] Royalties são uma quantia paga por alguém a um proprietário pelo direito de uso, exploração e comercialização de um bem. São exemplos de bens produtos, obras, marcas e terrenos. O royalty pode ser pago para o governo ou para a iniciativa privada.

[3] 1 Segundo dados de pesquisa realizada pela Queen Mary’s School of International Arbitration, da Universidade de Londres, 62% daqueles que optam pela arbitragem para a solução dos conflitos consideram que a confidencialidade é algo muito importante, tanto que 50% desses mesmos entrevistados afirmam que a confidencialidade é algo inerente a esse procedimento, independentemente de existir cláusula expressa a respeito, tanto na convenção de arbitragem quanto no regulamento do juízo arbitral (FRIEDLAND; MISTELIS, 2010).

[4] 4 VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library, vol. 35, Kluwer Law International, 2016, p 1-2.